分割夫妻一同财产直接关系到夫妻双方的切身利益,根据新修订的《婚姻法》,在离婚时进行财产分割应当遵守公平原则、在公平的基础上适合照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则、经济帮助原则等一些基本原则,这类原则都有各自的局限性,各倾向保护某一方面的利益,难免出现顾此失彼得情形,总是并不可以带给当事人法律所需要的公平正义。
、关于均等原则
均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对一同财产有平等分割的权利。这是国内婚姻规范男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上,家庭中夫妻双方的收入比率是有差距的,一般男方高于女方,但对夫妻一同财产的分割一般适用均等分割,隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益,即便无工作一方没收入来源,但对他们所得到财产有一同的所有权,离婚时适用均等原则,以维护其利益。这种貌似平等的规则,在具体的推行后果总是使人感觉不公平,违背公正的理念。平等的定义不单单意味着以相同的方法对待所有些人,给不同处境的人以相同的待遇只能使不公平长期下去,而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的要紧价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义,具体到离婚财产分割规范中,实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方一同财产进行权威性的公正分割,关于形式正义的经典表述是:“同样状况同样对待”或“类似状况类似处置”,它们之间的关系是形式正义以实质正义为首要条件并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的首要条件下,通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济,对其所遭到的损害予以补偿,最后达成双方利益的平衡,而不止是形式上均等分割。
在国内妇女的经济地位仍然落后于男士,离婚时未成年子女特别是幼年子女多数由妈妈抚养的状况下,她们肩负着家庭和事业的双重重压,以均等原则作为离婚时一同财产的分割原则的结果是导致实质后果的不公平,它是致使离婚妇女孩活贫困化的直接缘由之一。传统上觉得适当的严格均等分割理论,体现了成人两性在法律面前每人平等,事实上是以牺牲公平正义为代价的。因此,应当依据国内的现实国情,充分考虑男女离结婚以后的具体状况,为达成法律的公平正义,既能够均等分割,也可以不均等分割,对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然,为了保证法官正确定行使自由裁判权,真的保护离结婚以后弱势一方的利益,尽可能使这一规范具体化。
、关于适合照顾子女和女方利益原则
新《婚姻法》第38条规定:“离婚时,夫妻一同的财产由双方协议处置;协议不成的,由人民法院依据具体状况,照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的要紧补充,它强调男女双方享受平等分割一同财产的同时,应当照顾子女和女方利益。因为爸爸妈妈离异后给未成年以后的生活带来一些不利的影响,为了能使子女以后在一个较好的环境里成长,夫妻在分割财产时应依据子女的学习和生活需要,给抚养子女的一方多分一些财产,以照顾子女的实质需要。另外,现在在国内很多家庭中,夫妻双方的经济实力还存在实质差别,女方在家务劳动中付出较多,在经济地位、生活能力上总体较弱,适合照顾是必要的,所以明确了照顾的性别。但这一原则怎么样操作?假如女方直接抚养子女,一般将现有些夫妻一同财产的大多数分给带有孩子的女方;假如孩子不归女方抚养,照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突,“鱼和熊掌不可兼得”,在这样的情况下,怎么样兼顾子女和妇女的利益?“照顾”女方是由于女方在普通的状况下对家庭劳务的付出较多,但并不排除在某些状况下,男子承担家庭主要劳务,可否适用“照顾”原则?假如照顾遗漏男士配偶,是不是有性别歧视之嫌?
从理论上讲,夫妻双方中为家庭付出较多义务的大概是男方,也大概是女方。但在大家的现实日常,几乎世界上所有国家,婚姻家庭中总是都是老婆为承担家务而舍弃个人的事业追求,以自己独特的方法和渠道对老公的收获和地位进行投资。3家务劳动本应该就是夫妻双方的一同义务,假如事实上是由一个人承担了,因此承担夫妻两人家务的一方,有权推荐夫妻的一同财产,这是他应得到的。但,进一步研究大家会发现,承担家务劳动的一方并没得到补偿。即承担主要家务劳动的一方,他的利益损失包含了两大多数:一是家务劳动的补偿,这可从分割一同财产的一半中得到;二是失去的工作机会,这足以影响其未来的财产收入。4这种损失怎么样补偿?从什么地方补偿?岂“照顾”原则就能达成这种补偿?
、关于离婚损害赔偿规范
《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一的,致使离婚,无过错方有权请求损害赔偿:重婚的;有配偶而与别人同居的;推行家庭暴力的;虐待、丢弃家庭成员的”,即“赔偿”原则。从国内近几年国内的婚姻家庭关系的近况看,“包二奶”、“婚外恋”现象日益紧急,家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计,国内每年有40多万个家庭解体,离婚告诉案件中有30%以上与家庭暴力有关,乡村区域更为紧急,还有非常大一部分是因为夫妻一方与别人同居或重婚而致使离婚,但在离婚过程中,受伤的一方,除去在精神上和肉体上遭到很大的伤害外,在物质上因为没相应的法律依据,基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人,面对一方的违法侵权行为,却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿规范是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是保障离婚自由的需要,它不但使无过错方获得物质赔偿,还可获得精神赔偿。但这一规范的实行会遇见以下一些不容易解决的障碍:一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。譬如“有配偶而与别人同居而致使离婚的”,无过错有权请求别人赔偿,但何谓“与别人同居”?何谓“家庭暴力”?“家庭成员”的范围包含什么人?到今天世界上对此问题还没明确统一的规范予以界定,实践中也非常难操作。同居行为一般具备最强的隐密性,当事人非常难获得有关的证据,甚至冒侵犯隐私权的风险。即便获得了证据,也因其来源途径问题,很难为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没统一的规范,操作难。当事人请求赔偿的数额相差非常大,法院判决又无具体的依据标准,法官的理解不同,致使在实践中,有的地办法院判决最高数额只有5000元,而且判陪的差别也大。以致有的学者觉得,这一规范在实践中并没得到预期的成效,与中国国情不符,建议将此规范从婚姻法中删除;三是只规定了无过错适才有权请求损害赔偿,提升了请求的规范,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿规范。“无过错方”怎么样界定?实践中很难操作,同时在婚姻关系中,没绝对的无过错方。四是女方推行《婚姻法》第46条规定的情形之一致使离婚的,是不是还应当适用“照顾女方”原则?这二者之间又怎么样协调?5、没明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,不只适用于离婚诉讼,也适用于登记离婚。由此可知,这种设计过于简单的规范,不只难以满足无过错方权利损害的补偿,也不可以起到民事责任应有些制裁功能。
假如无过错方并不是因为他们因《婚姻法》第46条的规定致使离婚的,如经济严格限制使他们丧失独立的人格,不能不提出离婚请求,能否需要精神损害赔偿呢?国内无有关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的,是明治41年3月26日的日本大审法院的判决,即在老婆因为不堪老公的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中,大审法院作了如下判决,即“遭受虐待、侮辱者,除以该虐待、侮辱为缘由而请求离婚以外,在因为该缘由而蒙受痛苦的状况下,当然可以以此为缘由,请求抚慰金,这是毫无疑问的”。5日本称之为离婚缘由抚慰金,它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不一样的。
、关于经济帮助原则
新《婚姻法》第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适合的帮忙。具体方法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”,即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方,但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。因为历史和现实是什么原因,国内男女的经济能力事实上仍存在非常大的差距,离婚时,妇女不但在经济上处于劣势,而且在传统文化上和风俗上遭遇特有些困难,致使她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚规范上的体现,充分显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。6但这一原则纯是道德义务,并不是基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸,它缺少强制性,在现实日常很难推行,以致这一规定的实行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;第二,经济帮助的达成是有条件的,即在离婚时,一方遇有生活困难,但何谓“生活困难”?国内规定是绝对困难,没考虑结婚以前结婚以后生活对比的相对困难;另外,经济帮助具备暂时性和单一性,并不是在离结婚以后任何时候出现经济困难都可以提出,只能在离婚时请求,并且这种帮助一般是一次性的,对离结婚以后经济困难的一方的经济帮助缺少有效的保障。
这一规范局限于离婚时当事人的客观状况,缺少前瞻性,缺少对将来双方可能所得财产的考量。伴随国内离婚率达逐年提升,妇女虽然享有平等的离婚权,但并不可以掩盖已离婚妇女在离结婚以后经济上所面临的困境。据美国学者魏*曼的调查发现,离结婚以后一年中,男士的生活质量提升了42%,女人的生活质量降低了73%,她觉得,法国依据男女平等这一原则错误的妇女在离结婚以后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有些权利。7英国法院在离婚财产分割时,必然会考虑当事人所有些财产,即财产不只包含当事人目前的财产,而且包含以后可得到财产。同时,采取离婚附属的救济手段,对离婚当事人一方生活质量的降低、患病或抚养子女等,另一方予以救济。8而在社会保障规范很不完善的国内,大部分妇女在离结婚以后得不到法律的特殊保护,她们的经济实力和生活质量与婚姻存续期间相比反而显著降低。据统计,国内上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%,增长了近7倍。“据2002年对上海离婚女子入户问卷调查显示:从现在的状况看,离异就业的仅占34.6%,既明显低于初婚者53.6%,也明显低于丧偶者43.5%,而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达31.9%,……其中女人从事非合法职业就业或现在无业的明显高于男士。”9同时,离结婚以后低龄子女一般随妈妈生活,离婚妈妈不能不要照顾子女,又要做好工作,职业家庭双肩挑,困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的重压,而且殃及孩子。特别在中国,离婚和单亲到今天仍被贴上负标签,加上经济转型时期资源的重新分配明显向青年、高学历、体质强壮者及男士倾斜。承载亲职重负和社会世俗重压的离婚女人在日常的弱势地位愈加突现。